CUSTODIA COMPARTIDA


Twiggy

 

 

 

Tras una sentencia de divorcio en la que se atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre, el esposo solicita la modificación de esa medida, para que se fije por el Juzgado un régimen de custodia compartida, a lo que no accede el Juzgado, ni la Audiencia Provincial en apelación, ni tampoco finalmente el Tribunal Supremo, motivando la decisión en la mala relación entre los progenitores, y es indispensable que estos tengan una relación fluida y cordial para que funcione y no perjudique el menor la custodia compartida.

Tribunal Supremo. Sentencia 154/2012 de 9 de marzo

»De la prueba practicada, consistente en interrogatorio de las partes y en pericial judicial, resulta que la relación de los padres desde la separación y en cuanto al régimen de visitas siempre ha sido flexible, no existiendo desavenencias y llegando a acuerdos sobre las visitas de la menor. Tal situación se vio modificada a raíz del desencuentro entre los progenitores en relación al disfrute de las vacaciones estivales. Desde ese momento las relaciones dejaron de ser cordiales y comunicándose tan solo vía "sms".

»Siendo que las relaciones no son tan cordiales, no se produce la situación idónea para que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, solicitado por el padre. Dice el art. 92.5 del Cc que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Dice el art. 92.8 del CC que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Habiéndose practicada pericial judicial por la psicóloga Susana, de sus conclusiones, así como de las respuestas proporcionadas en el acto de la vista ante las preguntas formuladas por S.S.ª y por los letrados, confrontando esta prueba con el interrogatorio de los progenitores, se llega a la conclusión que a la vista de la edad de la menor y la relación existente actualmente entre los padres, sería más conveniente para la pequeña la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde la salida de la menor del colegio los viernes a las 17.00 horas hasta la entrada al colegio el lunes por la mañana. Dos visitas entre semana, los martes y jueves desde la salida del colegio, donde la niña será recogida por el padre y entregada a las 18.30 horas en el domicilio de la madre, siempre que esto no perturbe las actividades extraescolares de la menor, ya que en tal caso será modificado por los progenitores de mutuo acuerdo, la hora de inicio y finalización de la visita.

Dice la Audiencia Provincial de Alicante, al  conocer el recurso de apelación interpuesto por el padre.

 

La guarda compartida fue debidamente rechazada en la instancia, siendo criterio de esta Sala que, en supuestos como el presente, en que no concurren los requisitos de procedibilidad que constituyen exigencia legal para poder atender la pretensión de custodia conjunta, dado que no hay acuerdo de las partes al respecto ni el Ministerio Fiscal informa favorablemente esta petición ( artículo 92, apartados 5 y 8, del Código Civil ), así como en los que las relaciones entre los progenitores resultan ser muy conflictivas, no procede acordar este tipo de medida ( sentencias de esta Sección de 9 de marzo de 2006 , 1 de febrero de 2007 , 17 de febrero de 2009 y 16 de julio de 2009 ).

Criterio del Tribunal Supremo.

Doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en elartículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula elartículo 752.1 ,2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, elartículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que "[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Y por tanto, en aplicación de los criterios anteriorer, en el asunto concreto que enjuicia decide:

 

"

En cuanto al segundo de los fundamentos utilizados por la sentencia recurrida, la parte recurrente señala que el informe de Ministerio Fiscal desfavorable no puede tener un carácter vinculante para el Juez en detrimento de sus funciones judiciales. Este planteamiento ha sido objeto de diversas cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, aún pendientes de resolver. La interpretación planteada por la parte recurrente sobre el carácter vinculante o no del informe del Ministerio Fiscal, no resulta condicionante para la decisión de este recurso al no ser la única razón en la que la sentencia recurrida apoyó su decisión de desestimación, pues se atendió a la conflictividad entre los cónyuges para denegar la custodia compartida.

Este último argumento también es atacado por la parte recurrente señalando que no existe conflictividad entre los cónyuges, lo que por sí solo supone causa de desestimación del recurso al producirse una alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida que, con fundamento en la sentencia de primera instancia, ha declarado la existencia de conflictividad entre los cónyuges, cuya comunicación se realiza por mensajes de texto de móvil («sms»).

En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de la menor la custodia materna en atención no solo al informe psicológico emitido, sino también en atención al interrogatorio de las partes. Una valoración conjunta de la prueba practicada determinó que la sentencia de primera instancia y por confirmación, la sentencia aquí recurrida, consideraran que «era más conveniente para la pequeña la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre». La decisión está basada, por tanto, en el interés de la menor en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio ». Al haberse atendido en el caso planteado al interés del menor, y no haberse justificado que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente a este interés en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello." 

Importante:

*La sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8º que exige el informe favorable del Ministerio fiscal para acordar la guarda y custodia compartida en caso de falta de acuerdo de los progenitores. Entiende el tribunal que no puede un informe desfavorable del fiscal impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial"

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